又有谁能够完全掌控自己的人生呢？就此而言，笔者认为，哈利斯和凯伍德对于不知情权的这种批判是不能够成立的。

如果将以罚代管执法方式的出现归结为执法者的贪婪成性、权力寻租或者法治素质低下，即使不是完全错误，也是忽略了其中最主要的部分。一旦代表本身通过行政作为或行政不作为的方式侵害了公共利益，那么又有谁作为利害关系人再来代表公共利益？特别是当执法者通过行政不作为的形式侵害公共利益时，这一问题就更为突出。

管制性行政法规范所确立的理想法秩序被认为是维护现代社会中人与人之间合作关系的必要条件，对于现代社会的存在与发展具有基础性作用。[32] 也有学者讨论过私人执行反公害法（无特定受害者的违法行为）的问题，认为私人执法比公共执法更具有效率，参见Gary S. Becker George J. Stigler, Law Enforcement, Malfeasance, and the Compensation of Enforcers. Journal of Legal Studies 3 (1974): pp1-18. [33] 周黎安：《转型中的地方政府：官员激励与治理》，格致出版社、上海人民出版社2008年版，第47页。然而，执法者与违法者所持共有信念认可的权利（权力）义务结构[47]与成文法律规范中设定的权利（权力）义务结构存在显著不同：对于执法者而言，共有信念认为它的权力是做出行政罚款决定并实际收缴罚款，义务则是不实施责令改正。在用以制造秩序的成文法群中，管制性行政法规范占据了其中最为庞大的比例。本文认为责令改正属于行政命令行为的一种类型，具有独立法律属性。

然而，从目前对于责令改正不作为救济的可能性看来，这种制度成本并不高，主要原因在于： 第一，启动法定救济途径的难题。这意味着在执法过程中违法者对于执法的抵触会更加强烈，执法者责令单个违法行为改正所需要支付的直接执法成本将会增加，从而总体的直接执法成本也会随之上升。（三）规制征用的国家补偿责任 规制征用是特许经营协议履行过程中的特殊问题。

现代宪政国家不仅仅致力于保障公共利益和社会整体福利最大化，也同时注重对社会个体的关怀，尊重并保障社会个体的自由权。同时，政府享有行政优益权，如果认为特许经营权人所从事的活动违法或者违反特许经营协议，可以迳行依据法律规定或者特许经营协议的约定对特许经营权人施加行政制裁，如罚款、责令停产停业、撤销特许经营权等，无需求助于法院。而二审法院则认为义马市交通局与义马市万畅公共交通有限责任公司签订义马城市公交经营权转让协议后，终止了平森林的营运资格，侵犯了平森林的营运权益，平森林依法享有诉权[[4]]，值得肯定。例如，在1995年的Norweb plc v Dixon案中，高等法院否认了电力公司和用户之间的关系为单纯契约关系。

第二种则认为行政诉讼完全排斥仲裁或民事诉讼，因为特许经营协议作为行政合同的性质已经由行政诉讼法所确定，此类纠纷亦属于行政纠纷，应通过行政途径解决，以防公法遁入私法，其中涉及到的民事问题，可由行政庭适用民事法律规范处理。其特点在于：个体被压制到成为政治实体任意处置的工具，一切权力集中于国家社会主义党，集中于党的领袖。

对于民间参与公共建设有无上述条款适用空间，学者大致形成了三种观点：第一，从公私法二元划分的角度，主张根据民众与公共设施的利用关系之公私属性或者公共设施设置时的公私目的加以判断。三则当特许经营权人为外国企业时，排斥仲裁，不符合国际商事仲裁的普遍做法。如果撤销该授益行为将会给公共利益造成重大损失，则可以出于保护公共利益之需要不予撤销并作出如下判决：（1）确认被诉行为违法并责令被诉行政机关采取相应的补救措施：（2）因违反公平竞争原则致使本应中标的私人主体与特许经营权失之交臂，在确认被诉行为违法的同时，对于私人主体为竞标而投入的人力、物力、财力的损失，予以赔偿，但对于因此而丧失的可期待利益（主要是获得特许经营权后可能的经济回报）不予赔偿。河南省高级人民法院在判决中肯定了益民公司对《招标方案》的原告资格，认为如果被诉行政行为成立或产生法律效果，益民公司对天然气的经营权就不能行使。

[27] 辅助性原则为公共服务由政府部门自为给付转移至私人主体提供了理论支撑。2003年4月，周口市政府委托周口市计委向益民公司、亿星公司等13家企业发出邀请招标函，着手周口市天然气城市管网项目法人招标，并最终将本市燃气特许经营权授予亿星公司。此时，个人依靠社会团体之力量（即集体负责）保障其生存可能性。〔48〕参见江西省新余市中级人民法院民事判决书 ( 2007) 余民二终字第 02 号。

[10]台湾地区也承认平等关系的行政契约可以由特定仲裁机构处理，既可以在契约中以特约条款加以规定，也可以在契约成立后由当事人另行约定。〔21〕参见 ［德］ 施密特•阿斯曼等: 《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社 2006 年版，第 51 页。

随着私人主体在提供公用事业服务过程中因追求个人利益最大化而造成的不利影响日益突出，规制行政逐渐成为公共行政学、国家学和公法学在探讨政府对私人主体执行公共任务所应承担的责任时而使用的概念工具，被认为是实际上是协调行政和监控行政，是行政任务私有化或者公共任务松动化的相应表现形式。〔12〕参见前引 〔8〕，余凌云书，第 267 页。

从西方国家的经验看，行政合同纠纷多是通过司法外途径解决的。〔17〕前引 〔5〕，［德］ 哈特穆特•毛雷尔书，第 232 页，第 381 － 382 页。〔22〕［新西兰］ 迈克尔•塔格特编: 《行政法的范围》，金自宁译，中国人民大学出版社 2006 年版，第 48 页。1983年5月16日，联邦宪法法院第一法庭第三小庭认为汉堡电厂在所从事的电力供应服务范围内，不得一般性地主张基本法所保障个人一般行动自由权、平等权、地方自治权等权利。第三种观点则从所有权与管理权归属出发，将公共建设分为公有公管、私有公管、公有私管三类，设置和管理类型的不同将导致国家赔偿责任认定的不同。〔25〕参见前引 〔11〕，吴庚书，第 239 － 240 页。

[17] 在我国，《行政诉讼法》第97条规定：公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。例如，法国原则上禁止公法人进行仲裁，公共工程承包合同和供应合同例外，在得到有关机关批准之后，可以进行仲裁[9]。

（一）竞争者原告资格的认定 在原告资格的认定上，新的行政诉讼法吸纳了2000年《若干解释》第12条规定的利害关系标准。如果要求私人主体承担与政府部门完全相同的行政法义务，则不仅混淆了政府部门与私人主体的区别，而且也限制私人主体的自由并最终影响公用事业服务的效率。

根据竞争缔约的相关理论，招标人有权基于自身利益的选择未来的合作对象。〔30〕前引 〔1〕，詹镇荣书，第 389 页。

例如，益民公司诉周口市政府等行政违法案中，在尚未依法终止益民公司享有的燃气专营权的情况下，周口市政府、市计委试图通过招投标将同一特许经营权授予第三人。基于这样的逻辑，如果国家因公共利益对私人主体的特许经营权施加限制，则构成对私人财产的征收征用，应当给予合理补偿。〔7〕详见中华人民共和国最高人民法院民事判决书 ( 2009) 民二终字第 37 号，载最高人民法院民事审判第二庭编: 《最高人民法院商事审判指导案例合同卷》( 下) ，中国法制出版社 2011 年版，第 560 － 568 页。同时，国家的补充功能要求政府须透过引导、管制，以及监督等各式措施，以确保人民生存所需之相关物资与服务得以如同由自己提供一般[28]。

〔2〕同上注，詹镇荣书，第 333 页。See Paul W.Mac Avoy，Daniel F. Spulber ＆ Bruce E. Stangle，Is Competitive Entry Free? Bypass and Partial Deregulation in Natural Gas Markets，Yale Journal on Ｒegulation，Vol. 6，1989，pp. 209 － 210. 〔20〕许宗力: 《论行政任务的民营化》，载翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集编写委员会编: 《当代公法新论 ( 翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集) 》( 中) ，元照出版公司 2002 年版，第 610 页。

补贴应按月或季度定期及时拨付到位。〔10〕前引 〔5〕，［德］ 哈特穆特•毛雷尔书，第 382 页。

（一）从给付行政到规制行政 作为一种行政手段，给付行政早在警察国家便已存在。〔3〕河南省高级人民法院行政判决书 ( 2003) 豫法行初字第 1 号。

第三，即使授予公民、法人或其他组织提起诉讼的权利，也不能不考虑个体理性导致集体的非理性，即个体寻求救济的成本高昂而收益低微，所以每一个受害者都企图在其他受害者寻求救济的努力中搭便车，而且相当理性地拒绝提起诉讼[54]，从而造成在公共利益面前集体沉默。现阶段，只有完善特许经营过程中的政府信息公开和公用企事业单位信息公开来强化公众对特许经营项目运作的监督，并期待正在进行中的检察机关公益诉讼试点改革探索出有益经验将其纳入到司法监督之下。那么，行政机关可否依据该条迫使私人一方履行特许经营协议？根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》，非诉执行仅限于行政处罚决定、行政处理决定，因此行政合同是否可以作为法院非诉执行的标的就成为尚需进一步探讨的问题。笔者认为，尽管根据《合同法》的相关规定，特许经营协议损害国家利益、公共利益的，恶意串通损害第三人利益的，以及以合法形式掩盖非法目的等皆属无效，但我国公益诉讼尚不成熟，将此类行为纳入到司法监督的范畴显得颇为棘手。

在这一问题上，司法院释字第469号解释采严格的规范保护主义，即要求课予行政机关作为义务之规范除公益目标之外，兼有为私人设定利益的目的，才有成立国家赔偿责任的可能。行政机关在行政合同履行中所享有的行政优益权作为行政机关的特权得到普遍的认可，即便是英美法系国家，对于政府契约也开始注重实际操作上不得不迁就公共利益的要求，在某些事项上赋予公共机构私人所无的特权或抗辩[15]。

[39] 1989年的汉堡电厂案中，德国联邦宪法法院认为电力供应行为属于公权力行为，应受公法的约束。就政府特许经营项目的整体运营看,基于多种法律关系可能产生行政法上之多元纠纷。

例如，在益民公司诉周口市政府等行政违法案中，原周口地区建设局于2000年7月以行政审批的方式批准益民公司为周口市管道燃气专营单位。招投标程序的首要步骤是政府部门拟定招标方案，明确参与竞标的私人主体应当具备的条件，包括注册资本金、银行资信、财务状况及偿债能力、从业经历、经营方案的可行性等。